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宪法作为行政法直接渊源论析

2017-06-19 21:41:00

力的基本轮廓,行政法是宪法的具体化,在这种轮廓与具体的关系中,宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的,但必须是有所选择的[5]。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中,似乎都有一定程度的合理性,在笔者看来,古德诺的论点似乎更加合理一些,我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时,宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的,它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析:

第一,宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于:“它被用来描述国家的整个政府体制,即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质,又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言,它以国家政权体制为基本的规制点,正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论,作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力,因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而,这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时,我们必须同时注意到,体制的构建常常是一次性的,即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小,正如有学者指出的:“宪法说什么是一回事,实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时,必须考虑到这种可能的差别。更重要的是,必须要敢于承认:虽然世界上几乎所有国家都有宪法,但在很多国家,宪法是受到忽略和轻蔑的。确实,在20世纪中期,可以说,世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下:政府本身尤其是其执行部门比较重要,而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的,而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲,宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是,现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治,这是一个逻辑前提。在这个前提下,人们还是愿意强化宪法的规制力,而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力,既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态,又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则,这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的,不是一次性的而是多次性的,不是结构性的而是功能性的,这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。

第二,宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法,一方面,行政法处在公权和私权的结合点上,它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道,民事法律仅仅与私权有关,宪法和刑法仅仅与公权有关,行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能,而且具有更加复杂的调控特性,如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面,行政法一般都没有一个统一的法典,其是由诸多法律规范构成的法律群,甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在,因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中,哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看,基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为,行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样,行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题,而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题,在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态,但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下,宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓,行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲,行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的,因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说,宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏,这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲,当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时,宪法便能够弥补这一空缺,例如,在行政法典则没有对见义勇为作出调控时,宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。

第三,宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一,在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17%。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程,包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的:“一般说来越是新近的宪法,其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别,只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出,比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法,要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范,也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实[6]。一些新的权利不断出现,而旧的权利则由于历史环境的变化而消失;一些新的义务也经常出现,而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看,宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之,在宪法中,有些权利和义务必然是宪法性的,即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的,其只不过写进宪法典而已,本身并不是标准意义上的宪法权利。例如,公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如,公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之,宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化,即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上,我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的,而且仅仅是宪法所规定的。

第四,宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定,同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之,在这一修正案出台之前,我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度,也不缺少相应的宪法制度,而所缺少的是法律制度的动态化,或者体系化的法律运作系统。即是说,在我们选择了法治国家的概念之后,法律体系必须被建构起来,而且必须成为一个有机的整体。同时,整个法律制度既要形成一个结构,又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来,规范之间的任何划分都只有相对的意义,因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能,只要以典则的位次对法律进行排列,这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能,静态化的法律典则就常常是模糊的,不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则,使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系,或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到,法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论[7]。总之,一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列,更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系,这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身,其与法律规范背后的复杂的社会关系有关,通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的,它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。

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