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虽然商法之外的领域不乏对商人的定义，但在我国当前的法律体系中，由于民商合一的立法体例对商人概念在制定法中的确立产生了某种抵制性的影响，直至1999年6月30日通过的《深圳经济特区商事条例》（以下简称《商事条例》）才在第5条引入“商人”的概念，从而首次从私法的角度完整地定义了商人：“商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织”。《商事条例》制定之后，商法学界褒者甚众，主张以此为基础制定《商事通则》的呼声渐涨。[1]由于商人概念在法技术上具有实质性的意义，通过参照《物权法》第231条后半句的规整模式，立法者可以将“商人身份”作为连接点对民法规范作出相应的调整或补充，商人概念从主体的角度解决了商事法律规范的范围问题，这使得对商人概念的研讨在商法和商法学两个体系中都具有基础性的地位。考虑到《商事条例》在我国商事立法中的原创性意义，从商法学的角度对《商事条例》第5条第1款给出的商人要件进行客观、细致的研讨显得尤为必要。在检讨了“依法登记”这一要件后，[2]本文进一步将其他构成要件纳人考量范围，重点检讨“用自己的名义从事商行为”、“经常性职业”和“其他经济组织”三要件在解释论上的具体意义及其在法政策上的妥当性。
一、要件之一：用自己的名义从事商行为
在“用自己名义从事商行为”这一要件中事实上包含了两个要素：“用自己的名义”和“从事商行为”，分述之如下：
（一）用自己的名义
商人必须以自己的名义行为，是其营业范围内实施的法律行为的效力所及之人，通过劳动合同或雇佣合同与商人联系在一起的劳动者或雇员不是商人，根据商人的授权以商人名义完成商事行为的代理人（如经理人）也不是商人，因为他们都不是行为法律后果的归属者，只是从属于商人并辅助商人开展经营活动的商辅助人或商使用人。{1}需要指出的是，以委托人名义行为的代理商之所以取得商人身份，并不是基于“通过代理商的代理行为而完成的交易”，而是基于“代理人与委托人之间订立的代理合同”，是代理行为本身而不是通过其代理完成的交易构成了代理商的营业，在该营业中，代理商仍然是以自己名义行为的。一般而言，为他人利益完成商事行为的人不是商人，但“用自己的名义”本身并没有对“行为人系为谁的利益而行为”提出要求，比如，在商事信托中，为委托人利益而行为的受托人仍不失其商人身份。
另外，公司具有独立的法人资格，公司行为的结果归属于公司而非公司的股东，“用自己的名义”这一要求也同时排除了公司的股东基于其股东地位而取得商人身份的可能。但在普通合伙企业和有限合伙企业中，普通合伙人负责合伙事务的执行并对合伙企业的债务承担无限连带责任，直接承担着合伙企业经营活动的法律后果，应当认为符合“用自己的名义”之要件；而有限合伙人由于不负责合伙事务的执行并且只以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，并不直接承担合伙企业经营活动的法律后果，不能基于其合伙人地位而取得商人身份。[3]作为比较法上的考察，德国商法通说也承认普通商事合伙的合伙人和有限商事合伙中承担无限责任的合伙人具有商人资格，而有限商事合伙中承担有限责任的合伙人则不被认为具有商人身份。{2}36-38
（二）从事商行为：《商事条例》的逻辑困境
要成为商人，必须“从事商行为”。从这一要件来看，《商事条例》是继受法国《商法典》的产物，在商法体系的建构上，商行为处于更为基础的地位。但与法国《商法典》第632条及以下条款相比，《商事条例》在位置上更为提前（第5条第3款），同时在内容上更为概括的给出了“商行为”的定义：“本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为”。正是在这个定义中，《商事条例》之商人概念出现了致命的逻辑困境：根据第5条第1款关于商人的定义，要成为商人，必须从事商行为，而根据第5条第3款关于商行为的定义，一个行为要被认定为商行为，行为人又必须具有商人身份（“商人从事的”）；在这个无限循环的定义中，商人是从事商行为的人，商行为是商人所从事的行为，任何企图从条文给定的构成要件中准确的识别某一系争主体的商人身份或某一系争行为的商事性质的法律推理都将落空。作为《商事条例》之母法的法国《商法典》是否存在同样的问题呢？法国《商法典》并没有给出商行为的一般定义，仅仅在第632条及随后条款中列举了若干特定类型的商事行为，学理上为找到识别商行为的一般标准作了很大的努力，如“流通行为说”、“投机意图说”、“企业行为说”，但是，就实体法的解释而言，上述标准仍然不能令人满意，{3}47-51唯一值得借鉴的是，在体系上，它们都没有将“商行为”的识别标准反溯到“商人”。
在域外立法例中，德国《商法典》第343条概括的给出了商行为的定义：“商行为是经营商人之营业的一切行为”。在这个定义中，商行为的识别以商人之身份为基础，商人在体系上具有更为优越的地位。根据德国《商法典》第一章的规定，有两种方式可以取得商人身份：（1）基于法律形式取得商人身份，股份公司、股份两合公司和有限公司从其法律形式出发即为商人；（2）基于营业取得商人身份，从事商营业的人即为商人，根据C. W．卡纳里斯的解释，营业是一种独立的、有偿的，包括不特定的多种行为的，向外公示的行为，但艺术科学活动和那些成果需要高度人身性的自由职业不包括其中。{2}59-60因此，德国法上，就商人身份的确定而言，无论是资合公司的法律形式还是商事营业的识别都无须借助商行为的概念，虽然德国《商法典》从商人的角度定义了商行为，但它在逻辑上是自洽的。或许是不满于法国《商法典》第632条关于商行为那些陈旧过时的列举，《商事条例》在移植法国《商法典》第1条后，径自移用了德国《商法典》第343条关于商行为的定义，却没有注意到德国商法对“商行为”的抽象概括只有置于其以“商人”为出发点的主观主义的商法体系中才能获得体系一贯性的理解，语境错位导致了《商事条例》第5条循环定义的谬误，从这个意义上，第5条对法国法和德国法的“兼容并收”或许是失败的。基于逻辑的要求，在“或此或彼”的逻辑起点上兼容“商人”和“商行为”是不可能的；在商事立法时，就逻辑起点的选择问题，必须在商人和商行为之间有所抉择，虽然这种表述方式的不同并不影响商法在主要调整对象上的实质同一性。
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