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营业转让是一种“理论上模糊，实践中有用”[1]的制度，大陆法系国家民法典、商法典以及公司法、企业并购法等单行法中均有规定，英美法系也有类似的制度，但对其内涵及外延的理解并不统一。我国在立法上尚未以“营业转让”明确制定规范，但在商业实践中已经有多种表现形式，特别是企业改制及并购重组实践中广泛采用。商法学者在制定《商事通则》的过程中已经认识到营业转让的特殊性及重要性，并提出了具体条文的设计建议。笔者认为营业转让制度的规范化是一个比较宏大的制度构建过程，在此过程中，首先应解决的基础性问题是规范对象的界定和立法模式的选择，笔者试就这两个问题提出自己的思考，以起抛砖引玉之效。
一、理论之正本清源：营业转让的相关概念比较
我国立法实践中相关概念较多，如转让、受让重大资产、购买、出售重大资产、产权转让、产权交易、资产交易、股权转让、资产重组、资产并购等，但有的概念学界已经作出明确区分，这里仅就最容易混淆的几对概念做一比较。
（一）营业转让与资产并购
资产并购一般认为是指一个公司为了取得另一个公司的经营控制权而收购另一个公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产的投资行为。营业转让与资产并购之间存在明显的区别：(1)资产与营业的构成要素不同。资产收购中的“资产”强调是否对企业控制权转移的影响，营业转让的“营业”强调有“现物”要素及各个构成要素之间的内在联系。或者说，资产收购更侧重于数量或质量上的影响力，至于各个要素之间有无一体性、有机性、组织性，并非收购方首要考虑的因素，当然不排除其中部分资产收购转让方要求资产符合“营业”的特征，这种情形的资产收购是营业转让的一种形式。(2)二者的目的和法律后果不同。资产并购的目的和法律后果是获得目标公司的控制权；而营业转让可能有多重目的，除获得受让方的控制权之外，其法律后果还可以是改善企业财务状况、资产结构，维护整体价值。二者之间有交叉之处，并非等同。
（二）营业转让与事实合并
美国判例法上产生的“事实合并”，是指公司将其全部或主要部分的营业或资产转让给他公司，受让公司以其发行的新股作为对价支付给转让公司，以代替现金支付。由于产生了与法定合并相同的经济效果，因此称为事实合并。事实合并与营业转让的区别主要体现在：一是转让的标的不同，营业转让的标的强调营业财产的有机一体性，而事实合并的转让标的是营业或资产，未必具有有机一体性；二是支付的对价形式，营业转让的对价一般为现金，事实合并的对价为受让公司发行的新股。
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