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法律移植之本土化建构论文

2017-06-20 17:47:00

南京国民政府婚姻法的颁布实施,完成了中国婚姻家庭立法由传统封建家庭制度到近代婚姻家庭立法的过渡转型。在转型过程中打破了旧的婚姻家庭法律制度,以下就是法律移植之本土化建构。

一、婚约制度中的法律移植与继承

中国传统的婚约制度可谓源远流长,经历了两千多年的继承与发展,其所体现的是中国传统的法律价值观。在西方思想的强势冲击下,如何调和传统习俗与近代思潮的矛盾,成了南京国民政府在婚姻法立法上不可逃避的课题。

(一)婚约制度中的法律移植

定婚,即我国传统法律中的婚约制度,遵循的是“父母之命,媒妁之言”,它是一种身份行为,其完成意味着婚姻法律程序的开始,对男女双方均具有很强的约束力,在我国古代,定婚是结婚的必然前序步骤。在南京国民政府的婚姻法中,婚约只是作为一种用来表达男女双方约定将来缔结婚姻的契约,是以将来结婚为目的的预行约定,与结婚为各自独立的要件,既不能使双方当事人成为配偶,也不能使双方亲属间发生姻亲关系。首先,南京国民政府婚姻法关于婚约制度的规定,在形式编排上与固有法相近,在内容上则借鉴了瑞士、德国民法关于婚约制度的规定,其渊源大体都能在瑞士、德国民法中找到。例如德国民法中有关婚约效力的规定:不能因为婚约而提起缔结婚姻的诉讼;瑞士民法中对于婚约效力的规定排除了提起履行结婚的诉讼。南京国民政府婚姻法第 975 条正是在移植借鉴这两国有关婚约效力规定的基础上制定的——婚约不得强迫履行。这与中国固有法的宗旨相反。除此之外,南京国民政府婚姻法关于婚约的规定,在编排体例上也模仿了德国民法。德国民法婚姻法一章中将婚约放在第一节而与第二节中的结婚相对等,其意在明示婚约只是作为结婚常常经历的程序而非必须经历的程序,它不是结婚的要件,仅仅是婚姻之前的一个阶段,并不能左右婚姻的成立。

二、结婚制度中的法律移植与继承

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